Per “sexting” si intende l’invio di immagini o video dal contenuto sessuale e pornografico. Si tratta di un fenomeno che, secondo quanto emerge dalle statistiche, è oggi in sensibile aumento specialmente tra i giovanissimi, in quanto strettamente correlato all’impiego dei nuovi mezzi di comunicazione, quali smartphone e social network.

Questo tipo di attività è pacificamente consentita tra adulti consenzienti, salvo i profili di responsabilità per reati di diffamazione e violazione delle norme in materia di privacy a carico di coloro che inviano a terzi materiali di tal genere senza il consenso della persona ripresa.

La questione risulta tuttavia molto delicata e spesso viene purtroppo sottovalutata nella sua portata potenzialmente molto pericolosa, in particolare dalle donne, che in molte occasioni si sono ritrovate vittime di partner privi di scrupoli che hanno divulgato foto o video hot private.

In proposito, uno degli episodi più tristi oggetto di cronaca recente, anche per il suo tragico epilogo, è stato quello di Tiziana Cantone, che è addirittura sfociato nel suicidio della donna a causa dell’umiliazione subita per effetto del sexting.

In altri casi la diffusione di materiale sessuale si può inserire nel fenomeno odierno della cosiddetta “Porn-Revenge”, una pratica consistente nel pubblicare on-line immagini sessuali ed intime delle ex partner, al fine di vendetta e di pubblico ludibrio.

Purtroppo, le vittime di queste pratiche sono sempre, in misura quasi esclusiva, le donne, dal momento che nella errata e deprecabile percezione degli autori uomini, il genere femminile risulta quasi “colpevolizzato” e responsabile per le proprie condotte di natura sessuale.

Ciò comporta che norma di buon senso sia ovviamente evitare di realizzare tale materiale o, quantomeno, evitare di fotografare o riprendere il volto della persona.

Se ciò ha gravi conseguenze per gli adulti, maggiori e ben più gravi e pericolosi sono i rischi in relazione ai minori.

Sempre i casi di cronaca testimoniano numerosi episodi di ragazzi (in particolare ragazzine) che, del tutto ignare della pericolosità della condotta, inviano ad amici e/o fidanzatini immagini che le riproducono nel compiere atti sessuali, salvo poi generare una diffusione incontrollata e potenzialmente illimitata di tali immagini sia tra coetanei che tra adulti mediante social network e WhatsApp.

Ebbene, giuridicamente parlando questo fenomeno che rischi comporta? Come si inquadra?

Le condotte in questione possono integrare i reati di produzione e diffusione di materiale pedopornografico ovvero di detenzione del medesimo materiale.

Non mancano infatti sentenze che hanno condannato sia minori che maggiorenni per aver condiviso tali immagini.

La norma di riferimento è l’art. 600-ter del Codice Penale, secondo la quale è punito:

1. con la pena della reclusione da sei a dodici anni e con la multa da euro 24.000 a euro 240.000 chiunque, utilizzando minori di anni diciotto, realizza esibizioni o spettacoli pornografici ovvero produce materiale pornografico;
2. con la pena della reclusione da uno a cinque anni e con la multa da 2.582 euro a 51.645 euro, chi con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga, diffonde o pubblicizza il materiale pornografico, ovvero distribuisce o divulga notizie o informazioni finalizzate all'adescamento o allo sfruttamento sessuale di minori degli anni diciotto.
3. con la pena della reclusione fino a tre anni e con la multa da euro 1.549 a euro 5.164 chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui ai commi primo, secondo e terzo, offre o cede ad altri, anche a titolo gratuito, il materiale pornografico.

Inoltre, l’art. 600-quater del Codice Penale punisce con la pena della reclusione fino a tre anni e con la multa non inferiore ad euro 1.549, chiunque, al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 600-ter, consapevolmente si procura o detiene materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto.

Ad una prima lettura della norma, è evidente come le condotte di realizzazione, detenzione e diffusione delle immagini relative al sexting con minori potrebbero integrare i reati di realizzazione, detenzione e diffusione del reato di pornografia minorile.

Sul punto, il criterio dirimente è dato dal concetto di “utilizzo” del minore con il quale si realizza il materiale.

Parte della giurisprudenza ha optato per una ricostruzione del termine in senso letterale, cioè ritenendo che per “utilizzo del minore” si debba intendere la realizzazione del materiale in questione indipendentemente dall’autore.

Altra giurisprudenza, invece, ha dato un’interpretazione logica del concetto di “utilizzo”, basandosi sulla concezione di uso e strumentalizzazione da parte di un terzo che, per i suoi abietti fini, realizzi rappresentazioni sessuali di minori, avvalendosi degli stessi.

Ebbene, anche facendo ricorso al concetto di consenso del minorenne, così come previsto dal legislatore in merito agli atti sessuali che lo riguardano (il minore che ha compiuto quattordici anni può dare un valido consenso agli atti sessuali; rimane penalmente responsabile chi compie atti sessuali con minori tra i quattordici ed i sedici anni e ricopre una determinata qualifica quale l’insegnante o il genitore, indipendentemente dal consenso), non si può negare la sussistenza di un consenso effettivo al sexting (tanto più se direttamente realizzato dal minore stesso).

Non solo, in un caso di tal genere, la stessa Corte di Cassazione ha di recente escluso la sussistenza del delitto di pedopornografia, ritenendo che elemento costitutivo del reato sia “l’utilizzo strumentale dei minori ad opera di terzi” e che la norma non sanzioni il materiale pornografico minorile in via generica “quale ne sia la fonte, anche autonoma, ma soltanto materiale alla cui origine vi sia stato l’utilizzo di un infradiciottenne, necessariamente da parte di un terzo, con il pericolo concreto di diffusione del prodotto medesimo” (Cass. pen. n. 11675/2016).

Alla luce di questa importante sentenza, si rileva che la diffusione di foto hot di minorenni realizzate ed inviate dagli stessi non integra il reato di pornografia minorile.

Tuttavia, dal momento che l’orientamento in esame potrebbe essere mutato dalla stessa Corte di cassazione e, soprattutto, dato che tale condotta risulta oggettivamente negativa e censurabile, quantomeno per gli effetti pregiudizievoli sui minori coinvolti, è assolutamente auspicabile astenersi dal realizzarla.

Del resto, si tratta di un fenomeno sociale in cui la risposta penale dell’ordinamento è solo l’extrema ratio, risultando prima di tutto necessario che siano l’educazione e l’informazione a mettere opportunamente in guardia i giovani in merito ai rischi di internet ed alle potenzialità offensive dei nuovi mezzi di comunicazione.